تظلم من قرار المحامى العام بالحيازة امام قاضى الامور المستعجله

الموضوع
تظلم من قرار الحيازه الصادر فى المحضر رقم ...........إدارى
قسم ...........

وكيل الطالب

المحامى

إقرار
أقر بأن عريضة الدعوى شارحة لموضوعها واكتفى بما جاء فيها

المقر بما فيه

المحامى
إنه فى يوم الموافق
بناء على طلب /................والمقيم بناحية ش .............. ومحله المختار مكتب الأستاذ/ ......... المحامى.
أنا معاون تنفيذ محكمة .............. الجزئية أنتقلت فى تاريخه أعلاه إلى ناحية ....... حيث هيئة قضايا الدولة وأعلنت :-
1- السيد العميد/ مأمور قسم أول سوهاج بصفته مخاطبا مع
2- السيد المستشار المحامى العام لنيابات .......بصفته مخاطبا مع
والى :_
3- كبير محضرين محكمة (........) مخاطبا مع
وانتقلت الى ناحية .................. واعلنت :-
2- (الخصوم) مخاطبا مع

وأعلنتهما بالأتى

"طعنا فى قرار الحيازة الصادر من السيد الأستاذ المستشار / المحامى العام لنيابات شمال سوهاج فى المحضر رقم ....... إدارى قسم أول ....... والذى نمى إلى علم الطالب يوم ...... انه صدر والذى جرى منطوقه بالأتى:-
أولا: إستمرار حيازة طرفى النزاع لعين التداعى المبينة الحدود والمعالم بمعاينة الإدارة الهندسية لحى غرب ...... والمؤرخه فى ....... ومنع تعرض كلا منهما للأخر والغير فى ذلك.
ثانيا:يعلن القرار لذوى الشأن خلال الموعد المحدد لذلك قانونا
ولما كان هذا القرار قد صدر معيبا وباطلا ومجحفا بحقوق المتظلم فإنه عملا بالمادة44 مكرر من قانون المرافعات وبموجب هذه الصحيفه يتظلم منه لما سيأتى بيانه من أسباب :

أسباب التظلم

السبب الأول:بطلان القرار المتظلم منه:-
ذلك أن المادة 44 مكرر من قانون المرافعات قد نصت على انه :
"يجب على النيابة العامة متى عرضت عليها منازعه من منازعات الحيازة مدنية كانت أو جنائية أن تصدر فيها قرار وقتيا مسببا واجب التنفيذ فورا بعد سماع أقوال أطراف النزاع وإجراء التحقيقات اللازمه ويصدر القرار المشار اليه من عضو نيابة بدرجه رئيس نيابة على الاقل "
ومفاد نص المادة سالفة الذكر ان المشرع قد اشترط فى المنازعه التى يصدر القرار بشأنها عدة شروط وهى ألا تخرج هذه المنازعه عن المقصود بمنازعات الحيازه أو يصدر القرار دون تحقيق أو اخلال بمبدأ المواجهة أو صدوره من عضوا أقل من درجة رئيس نيابة أوغير مسبب تسبيبا كافيا بحيث اذا تخلف أحد الشروط وقع القرار باطلا متعلقا بالنظام العام .
ولقد صدر القرار المتظلم منه باطلا لمخالفته هذه الشروط وذلك من عدة بنود على النحو التالى:
البند الأول :-ك لانه يشترط لسلامة قرار النيابة وفقا لنص المادة 44 مكرر من قانون المرافعات – فيما اشترط – أن تكون المنازعة التى صدر بشأنها القرار من منازعات الحيازه وفقا لما كانت تنظمه المواد من 828 حتى 850 من تعليمات النيابة العامة إذ الواضح ان المشرع انما اراد تخويل النيابة السند التشريعى لما كانت تتصدى له عمليا قبل العمل بالقانون 29 لسنة 1982 ومن ثم فإن الحيازه الجديرة بالحماية هى مجرد الحيازه المادية الفعلية أى السيطرة المادية على الشئ قبل وقوع النزاع متى كانت تلك الحيازه ظاهرة وهادئة ومستمرة إذ يتوافر الظهور والهدوء والاستمرار يكون الاعتداء على الحيازه مما يعكر السكينة العامة ويخل بالامن فتكون جديرة بالحماية التى تبرر تدخل النيابة بالاجراء الوقتى الملائم لهذه الحماية على نحو يمنع تعكير السكينة العامة والاخلال بالامن الى ان يحسم القضاء النزاع حول ما يدعيه الطرفين من حقوق.
ومفاد ما تقدم انه يشترط لتدخل النيابة العامة لاتخاذ الاجراء الذى تراه مناسبا لحماية الحيازه ان تكون هذه الحيازه حيازه فعلية ويجب عليها ان تتوافر فيها عناصر الحيازه من طهور واستقرار وهدوء .
لما كان المتقدم وكان كان القرار المتظلم منه قد انتهى الى ان البادى من مطالعة ظاهر الاوراق واقوال الشهود وتحريات المباحث ومعاينة الشرطة الا انه وعلى الرغم من ذلك فقد صدر القرار المتظلم منه على سند من القول انه يجب للنيابة العامة (رغم ذلك ) التدخل لأصدار قرار بغل يد الطرفين اعمالا لنص المادة 44 مكرر مرافعات .
وهو الامر الذى يكون معه القرار المتظلم منه باطلا بطلانا متعلقا بالنظام العام وذلك لتخلف احد الشروط التى نصت عليها المادة 44 مكرر مرافعات حيث انه اخذ بمنطق الحكم فإن المنازعة التى صدر فيها القرار تخرج عن المقصود بمنازعات الحيازه وهو ما يوجب الغاء القرار.
وقد استقر قضاء الدائرة المدنية بمحكمة النقض على ان الحيازة فى عنصرها المادى تقتضى السيطره على الشئ الذى يجوز التعامل فيه .
( 20 /4/1983 فى الطعن 59 لسنة 19 ق )
البند الثانى:قد اوجبت المادة 44 مكرر مرافعات ان يكون القرار الصادر فى شأن الحيازه مسببا تسبيبا كافيا بعرض مجمل لوقائع النزاع وطلبات اطرافه وخلاصه موجز لاوجه دفاعهم ثم الاسانيد التى استند اليها القرار بحيث يكون التسبيب كافا ينصب على مقطع النزاع من جهة وان يتضمن من جهة اخرى ما يطمئن المطلع عليه الى ان مصدر القرار لم يصدره الا بعد الاطلاع على الاوراق والالمام بما تضمنته من طلبات ودفوع ودفاع وانه استخلص ما انتهى اليه من واقع الاوراق والادله المقدمه فيها
(نقض 19/4/1983 فى الطعن رقم 1805 لسنة 49 ق)
ويخضع قرار النيابة فى هذا الصدد لضوابط تسبيب الاحكام فيترتب على مخالفنها ان يقع باطلا لانعدام او قصور التسبيب.
لما كان ماتقدم وكان القرار المتظلم منه قد انتهى الى استمرار حيازة الطرفين وغل يد الطرفين على عين النزاع على سند من القول ان عين النزاع ملك للاطراف جميعا لا يضع اليد عليها وهو ما يؤكد ان مصدر القرار لما يطلع على الاوراق ولم يلم بها الالمام الكافى ولذلك فقد صدر القرار وكأنه منتزع من غير اصل وهو ما يعيب القرار بانعدام التسبيب اذ انه من غير المعقول – أخذا مبنطق الحكم – ان تكون عين النزاع وهى شقه فى وضع يد الاطراف جميعا ليست فى وضع يد احد وهو الامر الذى يخرج المنازعة التى صدر فيها القرار عن المقصود بمنازعات الحيازه وعلى الرغم من ذلك ترى النيابه انه يجب عليها التدخل لاصدار قرار فى شأن الحيازه وهو ما يعيب القرار بالتناقض فى التسبيب ويجعله واجب الالغاء.
ومن قضاء النقض ان المراد بالتسبيب هو كل ماتستند اليه النيابه من مسائل الواقع والقانون معا فى النتيجه التى وصلت اليها فى قرارها اى تحديد الاسانيد والحجج التى بنى عليها القرار والمنتجه فيما انتهت اليه النيابه سواء من حيث الواقع اومن حيث القانون .
( نقض 8/6/1973 س 24 ص72 رقم 17 )
فضلا عما هو مقرر من ان تسبيب القرار يعنى ان يكون منطوقه مرتكزا على اسباب تؤدى اليه هذا وتجدر الاشاره الا ان الجزاء على عدم التسبيب او التسبيب القاصر هو البطلان لانه امر يتعلق بحقوق الخصوم وضمانا لهم وبالتالى فهو امر يتعلق بالنظام العام ومن ثم لا يشترط ان يتمسك به الخصوم به ويجوز لمن صدر ضده القرار التمسك بالبطلان امام قاضى الامور المستعجله كما يجب ان يكون سببا من اسباب التظلم .
(شرح القانون رقم 23 لسنة 92 الدنصورى وعكاز ص 28 )
وضرورة التسبيب الكافى حسب نص الماده 44 مكرر سببه ان تدخل النيابة العامة لحمايةالحيازه مشروط بوجود منازعة من منازعات الحيازه ولذا لزم التسبيب الكافى لبيان ما اذا كانت هناك بالفعل منازعه من منازعات الحيازه توجب تدخل النيابة العامه ولذلك فقد صدر القرار باطلا لعدم تسبيبه التسبب الكافى .
وفضلا عما تقدم فان النيابه العامه قد اصدرت القرار المتظلم منه دون ان تتعرف على توافر عناصر الحيازه الجديره بالحماية من ظهور وهدوء واستمرار للتتعرف عما اذا كان احد الطرفين يحوز عين التداعى حيازة مادية فعلية اى يسيطر سيطره ماديه على عين التداعى قبل وقوع النزاع من عدمه وهو ما يعيبه بالقصور فى البيان والتسبيب.
وفى المقابل فانه اذا اخذنا بمنطق القرار المتظلم منه فانه كان يجب على النيابه العامه ان تصدر هذه القرار بتمكين الشاكى (المتظلم) من عين النزاع وعدم تعرض المشكو فى حقهم والغير له فيها ، اذ انه بالرجوع الى اقوال المتظلم (الشاكى) بمحضر جمع الاستدلالات نجده قد قرر انها تمتلك بموجب عقد صادر عن والدها وانه حال استغلالها للعين تعرض لها المشكو فى حقهما فى عين النزاع .
*مفاد ماتقدم واعتبار اها هى من تقدمت بالشكوه فانها الحائزه لعين التداعى حيازه ماديه فعلية وهى المسيطره سيطره ماديه قبل وقوع النزاع بدليل وجود اغراضها داخل الشقه وكذلك تليفون باسمها وعداد باسمها لهذه الشقه فيكون تعرض المشكو ف حقهما لهم بمثابة اعتداء يعكر السكينة العامة واخل بالامن فتكون هذه الحيازه جديره بالحماية التى تبرر تدخل النيابة العامة بالاجراء الوقتى الملائم لهذه الحماية على نحو يمنع تعكير السكينة العامة والاخلال بالامن عن طريق صدور قرار بتمكينه من هذه العين ومنع المشكو فى حقهم والغير له .
وفضلا عما تقدم فقد خلت مدونات القرار واسبابه مما يفيد ما اذا كانت عناصر الحيازه الجديره بالحماية متوافره فى النزاع من عدمه وهى الظهور والهدوء والاستمرار لبيان ما اذا كان احد الطرفين يحوز عين التداعى حيازه ماديه فعليه ويسيطر عليها سيطره ماديه قبل وقوع النزاع من عدمه وما يعبيب القرار بالقصور فى التسبيب وفى البيان ما يوجب الغائه.
السبب الثانى: الاخلال بحق الدفاع والفساد فى الاستدلال :
ذلك انه بالرجوع الى اقوال (الشاكى) نجد انه يقرر بمحضر جمع الاستدلالات انه يمتلك الشقة محل النزاع شيوعا فى كامل ارض وبناء العقار وانه حال قيامة باستغلال الشقة تعرض له المشكو فى حقهما على سند من القول انه يمتلكون حصة شائعة فى العقار ومفاد شكوى المتظلم انه الحائز لعين التداعى حيازة مادية فعلية وهو المسيطرعليها سيطرة مادية قبل وقوع النزاع فيكون تعرض المشكو فى حقهما له بمثابة اعتداء يعكر السكينة العامة واخلالا بالامن فتكون حيازة المتظلم على هذا النحو جديرة بالحماية تبرر تدخل النيابة العامة بالاجراء الوقتى الملائم لهذه الحماية على نحو يمنع تعكير السكينة العامة والاخلال بالامن وذلك باصدار قرار بتمكين الشاكى(المتظلم)من هذة العين ومنع تعرض المشكو فى حقهم والغير له فيها حيث انه المتظلم قامت بتقديم عقد صادر من مورثها يفيد تملكها لحصة فى العقار محل النزاع وقدمت ما يفيد وضع يدها على الشقة محل النزاع وان بها تليفون وعداد مياة باسم الشاكية فى الشقة محل النزاع وكذلك انا النيابة العامة لم تمكن الشاكية من تقديم شهود مقيمون بنفس الشارع الكائن به العقار بحجة انهم غير ملاصقين لعين التداعى
*ذلك فضلا عن بطلان القرار لعدم اعلانه لذوى الشان خلال ثلاثة ايام طبقا لنص المادة مكرر مرافعات والعبرة فىا ثبوت الحيازة – وهى واقعة مادية – بما يثبت قيامه فعلا ولو خالف الثابت بالمستند.
(12\2\1972 الطعن 1312 لسنة 52ق –م.نقد.م-38-238)
واذا خالف القرار المتظلم منه هذا النظر فانه يكون معيبا بالاخلال بحق المتظلم فى الدفاع فضلا عن الفساد فى الاستدلال بما يوجب تعديل القرار وصدور حكم وقتى بتمكين المتظلم من عين النزاع ومنع تعرض المتظلم منه والغير له فيها.
السبب الثالث :ولاسباب اخرى التى يحتفظ المتظلم بحق ابداؤها امام المحكمة سواء بالمرافعة الشفهية او بالمزكرات المكتوبة مع حفظ كافة حقوقه الاخرى:-
فى طلب وقف التنفيذ
يكون المتظلم حسب نص المادة 44 مكرر مرافعات ان يطلب الحكم بصفة وقتية بوقف تنفيذالقرار المتظلم منه الى ان يفصل فى موضوع التظلم ويكون ذلك بصفه اصلية بتضمين طلبة صحيفة التظلم طالما ان التنفيذ لم يتم قبل ابداء هذا الطلب .

بناء عليه

اكلفهم بحضور امام محكمة ......الدائرة المدنية والكائن مقرها بمجمع .........شارع...... بصفته قاضى للامور المستعجلة بجللستها المنعقدة علنا فى يوم الموافق / /2000وذلك فى تمام الساعة الثامنة صباحا وما بعدها وذلك للمرافعة وسماعهم الحكم.
اولا:بقبول التظلم شكلا لتقديمه فى الميعاد من تاريخ العلم.
ثانيا:وبصفة وقتية بوقف تنفيذ القرار المتظلم منه لحين الفصل فى موضوعه.
ثالثا:وفى الموضوع:-
1-وبصفة اصلية الحكم بالغاء القرار المتظلم منه والقضاء مجددا ببطلانه.
2-وبصفة احتياطية :تعديل القراربتمكين المتظلم من عين النزاع ومنع تعرض المتظلم منه والغيرله فيها
وفى كل الاحوال بالزام المتظلم ضددهم بالمصروفات والاتعاب والنفاذ.
ولاجل العلم ،،،